INAPLICABILIDADE DAS LEIS Nºs 8.666/93 E 14.133/21 AOS INVESTIMENTOS EM EFICIÊNCIA ENERGÉTICA PREVISTOS NA LEI Nº 9.991/00

Carlos Eduardo Montes Netto

Universidade de Ribeirão Preto, São Paulo.

carlosmontes3@hotmail.com

Ângelo Rocha de Oliveira

Centro Federal de Educação Tecnológica de Minas Gerais, Minas Gerais.

angelo@cefetmg.br

Resumo: A eficiência energética é fundamental para a manutenção e o desenvolvimento de qualquer economia. A Lei nº 9.991/00 estabeleceu a obrigação de as concessionárias e permissionárias dos serviços públicos de distribuição de energia elétrica destinarem parte da sua receita operacional líquida a programas de eficiência energética, inclusive em edificações do Poder Público. A utilização desses recursos é disciplinada pela Lei nº 9.991/00 e pelos Procedimentos do Programa de Eficiência Energética (PROPEE), regulamentados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Como regra geral, as contratações realizadas pela Administração Pública devem seguir as Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21. Quando a distribuidora e/ou consumidor beneficiado não estiverem sujeitos às Leis Gerais de Licitações e Contratos Administrativos, os PROPEE sequer permitem a licitação de projetos, admitindo-a apenas se a distribuidora e/ou beneficiário se sujeitar às Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21. O objetivo do presente trabalho é analisar a aplicabilidade das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 aos programas de eficiência energética que envolvam a Administração Pública, considerando que nesses casos já incidem, obrigatoriamente, as disposições da Lei nº 9.991/00 e dos PROPEE. Optou-se pela realização de uma pesquisa exploratória com a utilização de revisão bibliográfica e da análise qualitativa dos dados a fim de se cumprir esse objetivo, o que possibilitou inferir, ao final, que as Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 não se aplicam aos programas de eficiência energética, ainda que envolvam o Poder Público, diante da legislação em vigor e da existência de regras específicas que melhor atendem ao interesse público.

Palavras-chave: Lei 9.991/00. Investimentos. Programas de eficiência energética. Aplicabilidade. Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21.

Inapplicability of Laws no. 8.666/93 and 14.133/21 to investments in energy efficiency provided for in law no. 9.991/00

Abstract: Energy efficiency is fundamental to the maintenance and development of any economy. Law nº 9.991/00 established the obligation for concessionaires and licensees of public electricity distribution services to allocate part of their net operating revenue to energy efficiency programs, including in Public Power buildings. The use of these resources is regulated by Law nº 9.991/00 and by the Procedures of the Energy Efficiency Program (PROPEE), regulated by the National Electric Energy Agency (ANEEL). As general rule, contracts carried out by Public Administration must follow Laws 8.666/93 and 14.133/21. When the distributor and/or benefited consumer are not subject to the General Bidding Laws and Administrative Contracts, the PROPEE do not even allow the bidding of projects, admitting it only if the distributor and/or beneficiary is under Laws 8.666/93 and 14.133/21. The objective of this work is to analyze the applicability of Laws nº 8.666/93 and 14.133/21 to energy efficiency programs involving the Public Administration, considering that in these cases, the provisions of Law nº 9.991/00 and PROPEE already apply. The methodology chosen consists in exploratory research using a literature review and qualitative data analysis in order to meet this objective, which led to the conclusion that Laws 8.666/93 and 14.133/21 do not apply to energy efficiency programs, even if they involve the Government, given the legislation in force and the existence of specific rules that better serve the public interest.

Keywords: Law 9.991/00. Investments. Energy efficiency programs. Application. Laws 8.666/93 and 14.133/21.

Introdução

Na atual economia globalizada e competitiva a disponibilidade e o custo da energia elétrica constituem elementos essenciais para o crescimento econômico das nações, impactando direta e indiretamente no bem-estar social dos indivíduos e contribuindo para a efetivação dos seus direitos, incluindo os fundamentais, com o acesso à saúde, à educação, dentre outros.

De acordo com o Boletim Mensal de Energia do Ministério de Minas e Energia (MME) (BRASIL, 2021f), de janeiro a maio de 2021, o consumo de energia elétrica subiu 6,9%, sendo o aumento de demanda agravado pelo baixo volume de chuvas, que tem provocado a redução da capacidade de geração hidráulica, colocando em risco o próprio fornecimento de energia elétrica e resultando na maior necessidade de geração por térmicas e combustíveis fósseis, com impactos direto na política tarifária.

Uma das possíveis alternativas para mitigar o problema consiste na realização de investimentos em eficiência energética, tendo a Lei nº 9.991, de 24 de julho de 2000 (BRASIL, 2000), estabelecido a obrigação de as concessionárias e permissionárias aplicarem anualmente parte da sua receita operacional líquida (ROL) em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico e em programas de eficiência energética no uso final, observando as suas disposições e os PROPEE, regulamentados pela ANEEL.

O art. 1º, VI da Lei nº 9.991/00 permite o uso desses recursos na instalação de sistemas de geração de energia renovável em edificações utilizadas pela Administração Pública, sendo possível beneficiar hospitais, escolas, ou, ainda, unidades consumidoras abrangidas pela tarifa social de energia elétrica em comunidades de baixa renda ou rurais e a promoção de investimentos no sistema de iluminação pública, contribuindo até mesmo com a segurança pública.

Quando a distribuidora e/ou consumidor beneficiado não estiverem sujeitos às Leis Gerais de Licitações e Contratos Administrativos, os PROPEE não admitem a licitação de projetos, devendo o projeto selecionado ser executado e contratado diretamente pelo proponente selecionado pela chamada pública de projetos, sendo a aplicação das Leis nºs 8.666/93 (BRASIL, 1993) e 14.133/21 (BRASIL, 2021e) admitidas apenas se a distribuidora e/ou consumidor beneficiado estiver sujeito às regras gerais de licitações e contratos.

Nessa perspectiva, diante da possibilidade de os investimentos previstos na Lei nº 9.991/00 abrangerem entes sujeitos às normas gerais de licitações e contratos, do silêncio da Lei 9.991/00 com relação à obrigatoriedade de observância das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 e da previsão genérica dos PROPEE, no item 4.3, que cuida dos procedimentos, de que a licitação de projetos selecionados em chamada pública de projetos somente será “permitida” se “a distribuidora e/ou o consumidor beneficiado estiver sujeito à Lei nº 8.666/1990” (BRASIL, 2018), a pesquisa se justifica pela necessidade de analisar a aplicabilidade (ou não) das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 aos programas de eficiência energética que envolvam a Administração Pública, considerando que nesses casos já incidem, obrigatoriamente, as disposições da Lei nº 9.991/00 e dos PROPEE, com critérios objetivos e rigorosos, inclusive de performance.

Buscando alcançar o objetivo pretendido de acordo com uma análise qualitativa do contexto, para este estudo optou-se pela realização de uma pesquisa exploratória, por meio de revisão bibliográfica, com ênfase na dimensão normativa que envolve a interpretação de normas legais e infralegais, valendo-se da análise de documentos, notícias, da legislação e de trabalhos acadêmicos.

O presente estudo abordará: i) o racionamento de energia elétrica ocorrido no país entre 2001 e 2002; ii) a atual crise energética; iii) a eficiência energética no Brasil; e iv) a aplicação dos investimentos em eficiência energética previstos na Lei 9.991/00; v) os PROPEE, regulamentados pela ANEEL; vi) a aplicabilidade (ou não) das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 aos programas de eficiência energética que envolvam a Administração Pública.

1. Do racionamento de energia elétrica ocorrido no Brasil entre 2001 e 2002

Entre junho de 2001 e fevereiro de 2002, houve a necessidade de se impor no Brasil o racionamento de energia elétrica como forma de suprir o déficit de oferta diante da projeção de consumo para o período.

Sustenta-se que a medida teve forte impacto sobre a popularidade do então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, produzindo efeitos na atividade econômica, tendo a oposição ao governo denominado a crise energética de “apagão” (BBC NEWS BRASIL, 2021).

O racionamento afetou, além do consumo de energia elétrica, a arrecadação de tributos, o crescimento industrial, a expansão do setor elétrico, a segurança pública, o erário, os lucros das empresas distribuidoras de energia elétrica, a legislação que regula o setor elétrico e a própria balança comercial do país (BARDELIN, [s.d.]).

Conforme destaca Bardelin (2004), as causas que levaram ao racionamento vão muito além da oferta menor que a demanda pelo uso da energia elétrica, considerando que o aumento no consumo evidencia a necessidade de investimentos adequados na geração e transmissão de energia, servindo o racionamento apenas para a contenção do consumo. Naquela época, mais de 90% da energia elétrica gerada no país era hidráulica, o que criou uma forte dependência relacionada às questões climáticas, diante da ausência de diversificação da matriz energética brasileira e da limitação de transporte da energia gerada no Norte/Nordeste do país para as outras regiões (BARDELIN, [s.d.]).

Nos anos 80 e 90, o aumento da capacidade de geração de energia elétrica no país foi inferior ao crescimento da demanda. A demora na realização de obras de geração e transmissão entre 1998 a 2001 corresponderam a aproximadamente 22.000 GWh de redução na oferta, montante equivalente a 15% da capacidade de armazenamento dos reservatórios das regiões sudeste, centro oeste e nordeste somadas, tendo o plano decenal de expansão elaborado em 1999 consignado o alto risco de racionamento já em 2001 (BARDELIN, 2004).

Ressalta-se, no entanto, que o racionamento de energia ocorrido entre 2001 e 2002 não foi o primeiro registrado no Brasil e na América Latina, podendo ser mencionadas outras crises de abastecimento ocorridas na região Sul em 1986, no Nordeste em 1987, na Argentina em 1989 e 2004 e no Chile em 1989, além de situações semelhantes na Europa e nos Estados Unidos (BARDELIN, 2004).

Por intermédio da Medida Provisória nº 2.147, de 15 de maio de 2001 (BRASIL, 2001), foi criada a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica (GCE), com o objetivo de propor e implementar medidas de natureza emergencial visando compatibilizar a demanda à oferta de energia elétrica, como forma de evitar interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia (art. 1º).

Dentre outras atribuições, competia ao GCE, nos termos do art. 2º da mencionada norma: i) o estabelecimento e o gerenciamento do “Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica” (inciso I); ii) “acompanhar e avaliar as conseqüências macro e microeconômicas da crise de energia elétrica e das medidas adotadas para o seu enfrentamento” (inciso III); iii) propor medidas visando atenuar os impactos negativos da crise energética (inciso IV); iv) “estabelecer limites de uso de energia elétrica” (inciso VI); v) “estabelecer medidas compulsórias de redução do consumo de energia elétrica” (inciso VII); vi) “propor a alteração de tributos e tarifas sobre bens e equipamentos que produzam ou consumam energia” (inciso VIII); vii) “decidir quanto à implantação de racionamento e suspensão individual e coletiva do fornecimento de energia elétrica”; viii) “adotar outras medidas para a redução do consumo e ampliação da transmissão e da oferta de energia elétrica”.

De acordo com seu o art. 5º, o Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica compreendeu ações de curto prazo objetivando: i) o contingenciamento de carga, com a definição de medidas “necessárias para redução compulsória da demanda de energia elétrica” (inciso I); ii) a otimização do consumo de energia, com a priorização de setores estratégicos (inciso II); iii) a realização de campanhas educativas visando conscientizar a população sobre a necessidade de redução do consumo de energia elétrica (inciso III); iv) “estimular a imediata substituição de aparatos, equipamentos e instalações tecnologicamente superadas em seus níveis de consumo energético” (inciso IV); v) a fixação de regimes especiais de tarifação, incluindo a concessão de bônus para a redução do consumo de energia elétrica (inciso V); vi) estabelecer limites ao uso de energia elétrica (inciso VI); vii) estimular a autoprodução de energia (inciso VII); e viii) a adoção de outras medidas que contribuíssem para que os objetivos do programa fossem atingidos (inciso VIII).

Destaca-se que a norma também reconheceu expressamente a necessidade de se promover a diversificação da matriz energética, como forma de redução da dependência do regime hidrológico (art. 6º, III).

2. Da recente crise energética

Conforme apontado na seção anterior, por ocasião do racionamento de energia elétrica ocorrido entre os anos de 2001 e 2002, mais de 90% da energia gerada no país era hidráulica.

Desde então, a situação se modificou, mas o país ainda continua bastante dependente da geração hidráulica, apesar do incremento de outras fontes. De acordo com dados de 26 de setembro de 2021, o país possui a carga total de 72.916,3 MW, correspondendo a geração eólica a 10.974,9 MW, a hidráulica a 38.877,6 MW, a térmica a 19.174,2 MW, a nuclear a 2.011,0 MW e a solar a 4.700 MW, além da importação de 1.866,0 MW, representando a geração hidráulica aproximadamente 53,31% do total de energia elétrica gerada no país (OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO, 2021).

Recentemente, uma nova crise hídrica atingiu o país. Segundo dados do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), de 25 de setembro de 2021, o Subsistema Sudeste/Centro-Oeste, com capacidade máxima de armazenamento de 203.567,078 MW/mês, responsável aproximadamente metade de toda a capacidade de geração de energia hidráulica no país, encontrava-se com apenas 17,32% da capacidade dos seus reservatórios[1] (OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO, 2021).

Com relação aos demais subsistemas que existem no país: i) o Subsistema Sul, com capacidade de armazenamento de 19.897,047 MW/mês, estava com 31,44% da capacidade dos seus reservatórios; ii) o Subsistema Nordeste, com capacidade de armazenamento de 51.602,07 MW/mês, estava com 41,88% da capacidade dos seus reservatórios; e iii) o Subsistema Norte, com capacidade de armazenamento de 15.164,887 MW/mês, estava com 62,67% da capacidade dos seus reservatórios (OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO, 2021).

Conforme se observa, a situação dos reservatórios na região sudeste é tão grave[2] que o Presidente da República pediu às pessoas que apaguem “uma luz em casa”, sugerindo, ainda, que deixem de utilizar elevadores e tomem banhos frios visando economizar energia elétrica (O GLOBO, 2021). A crise hídrica provocou o rodízio de água no interior de São Paulo e multa por desperdício no estado de Minas Gerais (O GLOBO, 2021). Vale ressaltar que a água é um bem com múltiplos usos, o que faz com que a crise hídrica afete não somente a energia elétrica, mas também o consumo humano, agricultura e pecuária, por exemplo.

Diante disso, o Governo autorizou o início de um plano de racionamento de energia elétrica, destinado a grandes consumidores, objetivando a redução da demanda em horários de pico, com a finalidade de diminuir riscos de apagões (VALOR ECONÔMICO, 2021).

Em 23 de agosto de 2021, por meio da Portaria Normativa nº 22GM/MME (BRASIL, 2021i), o Ministério das Minas e Energias estabeleceu de forma excepcional e temporária (até 30 de abril de 2022), diretrizes para a apresentação de ofertas de Redução Voluntária de Demanda de Energia Elétrica - RVD para Atendimento ao Sistema Interligado Nacional - SIN, permitindo a participação do setor industrial, a partir da realocação de lotes de energia “vendidos” pelas indústrias para atendimento da demanda do Brasil.

Por meio do Decreto nº 10.779, de 25 de agosto de 2021 (BRASIL, 2021c), o Governo federal estabeleceu medidas para a redução do consumo de energia elétrica no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional (art. 1º), objetivando a redução do consumo de energia elétrica como, por exemplo: i) a utilização “apenas da ventilação natural nos dias com temperaturas quentes” (item 1.2 do anexo de recomendações); ii) a limitação do resfriamento a 24º C e o aquecimento a 20º C (item 1.3 do anexo de recomendações); iii) o desligamento da iluminação dos locais que não estiverem em uso (item 2.1 do anexo de recomendações); iv) a não utilização de iluminação elétrica quando existir iluminação natural (item 2.4 do anexo de recomendações); v) o desligamento do monitor, da impressora, do estabilizador, da caixa de som, do microfone e dos outros acessórios sempre que não estiverem em uso.

Em 31 de agosto de 2021, a ANEEL e o Ministério de Minas e Energia anunciaram a criação de um programa buscando estimular os consumidores a diminuir o consumo de energia diante da atual crise hídrica, oferecendo o desconto de R$ 50,00 a cada 100 kWh reduzidos entre setembro e dezembro de 2021, sendo necessário para usufruir do desconto a redução de ao menos 10% do consumo verificado no mesmo período do ano anterior (BRASIL, 2021g).

Além do estímulo à redução no consumo, a Resolução nº 3, de 31 de agosto de 2021 (BRASIL, 2021h), determinou à ANEEL a implementação de “patamar específico das Bandeiras Tarifárias, de que trata o Decreto nº 8.401, de 4 de fevereiro de 2015, para arcar com os custos que especifica”. Dessa forma, o valor da bandeira tarifária chegou ao seu máximo valor histórico, chegando a R$ 142,00 por MWh consumidos. Como base de comparação, a Bandeira Vermelha, patamar 2, onera a conta de luz em R$ 94,92 para cada MWh consumido. Com a Resolução nº 3, esse valor foi aumentado em 50%.

Assim, as próprias autoridades competentes admitiram abertamente que o país viveu uma crise na geração de energia elétrica que colocou em risco o fornecimento aos consumidores, com potencial para promover a elevação das tarifas.

3. Da eficiência energética no Brasil e das alterações no setor de energia

A eficiência energética é fundamental para o desenvolvimento da economia de qualquer país, especialmente diante do cenário de crise econômica e fiscal provocada pela pandemia desencadeada pela COVID-19 e da crise na geração de energia elétrica hidráulica mencionada na seção anterior.

A propósito, o Brasil se encontra na penúltima posição no ranking internacional de eficiência energética, que abrange as 16 maiores economias do mundo, à frente apenas do México (ARAÚJO; OLIVEIRA, 2021). No ranking elaborado em 2016 pela ACEEE (Conselho Americano para uma Economia Eficiente em Energia), o Brasil ocupava a 22ª posição e o México a 19ª dentre os 25 países com maior consumo de energia elétrica no mundo, passando para a 20ª posição em novo estudo divulgado pela ACEEE no ano de 2018 (ARAÚJO; OLIVEIRA, 2021).

Além disso, o custo da energia influi diretamente no crescimento econômico do país, impactando no Produto Interno Bruto (PIB) e na qualidade de vida das pessoas, considerando que o bem-estar social dos indivíduos está diretamente relacionado com o desempenho da economia. De acordo com estudo realizado pelo Instituto Acende Brasil sobre o custo das tarifas elétricas e a formulação de políticas públicas:

[...] o Brasil ocupa a 37ª posição entre os 110 países com a energia mais cara do mundo. O Brasil ficou à frente de países como a Argentina, China, Índia e México (US$ 0,08), Coréia do Sul (US$ 0,11), Estados Unidos (US$ 0,14) e da maioria dos países em desenvolvimento. Isso implica em perda de competitividade dos nossos produtos industrializados para nossos vizinhos da América Latina, como Argentina e México (ARAÚJO; OLIVEIRA, 2021).

Apesar disso e dos aumentos de tarifas provocados pela atual crise hídrica, o Ministro da Economia Paulo Guedes indagou: “Qual o problema de a energia ficar um pouco mais cara?”, afirmando em seguida que os fundamentos fiscais do Brasil nunca “estiveram tão tranquilos” e que quem está dizendo que o Brasil vai parar de crescer em 2022 “não entendeu nada” (VALOR ECONÔMICO, 2021). Ainda de acordo com o Ministro, a arrecadação e o consumo de energia elétrica estão “bombando” e a economia estaria “vindo com força” o que, aliado à atual crise hídrica, provoca o aumento da tarifa de energia elétrica (VALOR ECONÔMICO, 2021).

No que tange às alterações no setor elétrico, em 18 de agosto de 2021, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei (PL 5.829/19) (BRASIL, 2019a), de autoria do deputado Silas Câmara, que dispõe sobre o denominado marco legal dos micro e minigeradores de energia, estabelecendo uma transição para a cobrança de encargos e tarifas de uso dos sistemas de distribuição por parte dos micro e minigeradores de energia elétrica (BRASIL, 2021a).

De acordo com o mencionado PL, até 2045 os micro e minigeradores já existentes pagarão os componentes da tarifa apenas sobre a diferença, caso positiva, entre o consumido e o gerado e injetado na rede de distribuição, como ocorre atualmente (BRASIL, 2021a). O PL estipula uma transição de sete a nove anos no pagamento de encargos de distribuição (transporte), para quem começar a geração após 12 meses da entrada em vigor da nova lei (BRASIL, 2021a).

Dentro da mesma linha de pensamento, focada na modernização das regras do setor elétrico no Brasil, o PLS 232/16, aprovado na Comissão de Infraestrutura do Senado Federal, em decisão terminativa, seguiu para a Câmara dos Deputados, sendo identificado como PL 414/2021 (BRASIL, 2021b), constando como último andamento a aprovação de requerimento para a realização de Audiência Pública para debater o PL que visa alterar:

[...] as Leis nº 9.074, de 7 de julho de 1995, nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, nº 9.991, de 24 de julho de 2000, nº 10.438, de 26 de abril de 2002, nº 10.848, de 15 de março de 2004, nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, nº 13.203, de 8 de dezembro de 2015, nº 5.655, de 20 de maio de 1971, e nº 12.111, de 9 de dezembro de 2009, para aprimorar o modelo regulatório e comercial do setor elétrico com vistas à expansão do mercado livre, e dá outras providências (BRASIL, 2021b).

O PL 414/21 tem como foco aumentar a liberdade do consumidor de energia, flexibilizando as regras para a compra de energia elétrica. Atualmente, somente grandes consumidores têm liberdade para comprar energia, enquanto a maioria dos consumidores é obrigada a compra energia da concessionária/permissionária de distribuição local.

Segundo a Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia (ABRACEEL), a aprovação desse PL conduzirá o Brasil para a 4ª posição no Ranking Internacional da Liberdade de Energia Elétrica, colocando o Brasil na direção da total liberdade de escolha para os consumidores de energia elétrica, retirando o país do penúltimo lugar da lista que realizou um levantamento envolvendo 56 países, dos quais 62,5% já reconheceram a liberdade de escolha do setor de energia elétrica um direito dos consumidores, sendo o ranking liderado pelo Japão, seguido pela Alemanha, Coréia do Sul, França e Reino Unido (ABRACEEL, 2021).

A ABRACEEL acrescenta que, se aprovado, o PL 414 tornará o mercado de energia elétrica livre e acessível, inclusive para os consumidores residenciais, considerando que atualmente só consumidores com demanda acima de 1.500 kW possuem: i) poder de escolha da fonte desejada; ii) possibilidade da redução de preços na conta de luz, aumentando a eficiência, aproveitando-se da competitividade do mercado; iii) flexibilidade na negociação de preços, volume, prazo, fonte e outras condições com o fornecedor de energia; iv) previsibilidade, especialmente na definição de preços durante o prazo fixado no contrato (ABRACEEL, 2021).

A entidade destaca que o mercado livre já corresponde a mais de 30% de toda a energia elétrica consumida no país, representando aos seus consumidores uma economia média de 40% nas contas de luz no ano de 2020 (ABRACEEL, 2021).

Independentemente da aprovação do PL 414, nos termos da Portaria nº 465 do Ministério de Minas e Energia, de 12 de dezembro de 2019 (BRASIL, 2019b), a partir de 1º de janeiro de 2022, os consumidores com demanda maior ou igual a 1.000 kW já terão liberdade para escolher qualquer tipo de energia.

Conforme se observa, o setor elétrico está repleto de modificações no plano legal e infralegal, reforçado pela atual crise energética e pela necessidade de se buscar a eficiência no setor, como forma de garantir o funcionamento do sistema e a competitividade do país.

4. Da obrigação da realização de investimentos em eficiência energética por parte das empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas do setor de energia elétrica nos termos da Lei 9.991/00

Antes mesmo do racionamento de energia elétrica ocorrido entre os anos de 2001 e 2002 destacado na primeira seção deste artigo, já havia a preocupação com relação à necessidade da realização de investimentos em pesquisa e desenvolvimento e em eficiência energética (SOUZA; GUERRA; KRUGER, 2011).

Nesse contexto, foi aprovada a Lei nº 9.991/00, que dispõe sobre a realização de investimentos em eficiência energética por parte das empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas do setor de energia elétrica. De acordo com o art. 1º da referida norma:

Art. 1º As concessionárias e permissionárias de serviços públicos de distribuição de energia elétrica ficam obrigadas a aplicar, anualmente, o montante de, no mínimo, setenta e cinco centésimos por cento de sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico e, no mínimo, vinte e cinco centésimos por cento em programas de eficiência energética no uso final, observado o seguinte:

I – até 31 de dezembro de 2022, os percentuais mínimos definidos no caput deste artigo serão de 0,50% (cinquenta centésimos por cento), tanto para pesquisa e desenvolvimento como para programas de eficiência energética na oferta e no uso final da energia;

Nos termos dos incisos do mencionado artigo, as concessionárias e permissionárias de distribuição de energia elétrica poderão aplicar, por exemplo: i) até 80% dos recursos dos seus programas de eficiência energética em unidades consumidoras beneficiadas pela Tarifa Social de energia elétrica, em comunidades de baixa renda ou rurais (art. 1º, V); ii) recursos de eficiência energética na instalação de sistema de geração de energia renovável em edificações utilizadas pela Administração Pública (art. 1º, VI); iii) os recursos de pesquisa e desenvolvimento em tecnologias para o armazenamento de energia solar, eólica e de biomassa (art. 1º, VII).

Dessa forma, esses recursos poderão beneficiar tanto comunidades de baixa renda ou rurais, bem como a própria Administração Pública, o que se revela bastante útil em tempos de crise energética, que demanda a necessidade urgente da redução de consumo. Ainda, com o investimento de recursos em programas de eficiência energética e em pesquisas para o desenvolvimento de novas tecnologias para armazenamento de energia solar, eólica e de biomassas, por exemplo, é possível diminuir a dependência do país com relação à geração hidráulica e atender à demanda no caso de eventual crescimento econômico, sem a necessidade de se impor racionamentos ou o corte do fornecimento de energia elétrica aos consumidores.

Conforme preconiza o art. 5º da Lei em análise, os recursos para eficiência energética previstos no art. 1º deverão ser aplicados da seguinte forma: i) 80% de acordo com os regulamentos estabelecidos pela ANEEL (I, “a”); e ii) 20% serão destinados ao Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica (Procel) (I, “b”).

Com relação aos recursos destinados ao Procel, a sua utilização está condicionada à: i) à apresentação de plano de aplicação dos recursos pelo Grupo Coordenador de Conservação de Energia Elétrica (GCCE) (art. 5º-A, I); ii) à aprovação do plano de aplicação de recursos pelo Comitê Gestor de Eficiência Energética (art. 5º-A, II); iii) à apresentação da prestação de contas dos recursos utilizados no período anterior pelo GCCE (art. 5º-A, III); iv) à aprovação da prestação de contas apresentada pelo GCCE pelo Comitê Gestor de Eficiência Energética (art. 5º-A, IV). Ainda, o plano de investimentos e a prestação de contas deverão ser apresentados anualmente em audiência pública realizada pela ANEEL, com a participação da sociedade (art. 5º-A, § 2º).

O art. 6º, caput da Lei nº 9.991/00 estabelece, ainda, a criação de um Comitê Gestor no Ministério da Ciência e da Tecnologia com a finalidade de prestar apoio técnico, administrativo e financeiro, com a finalidade de definir diretrizes gerais do plano anual de investimentos, além de acompanhar a implementação das ações e avaliar anualmente os resultados alcançados na aplicação dos recursos investidos no Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT.

A Lei também prevê a criação de um Comitê Gestor de Eficiência Energética no Ministério de Minas e Energia, com a finalidade de aprovar o plano anual de investimentos do Procel, acompanhar a execução das ações e avaliar anualmente os resultados alcançados na aplicação dos recursos destinados ao Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica (Procel) (art. 6º-A, caput).

Recentemente, a Lei nº 14.120/21, de 1º de março de 2021 (BRASIL, 2021d), que alterou, dentre outros dispositivos legais, a Lei nº 9.991/00, estabeleceu o contingenciamento de 30% dos investimentos previstos nessa última norma, nos termos da redação conferida ao art. 5º-B, § 1º da Lei nº 9.991/00, diante da destinação de recursos não comprometidos com projetos contratados ou iniciados à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), visando a redução das tarifas (art. 5º-B, caput da Lei nº 9.991/00).

Conforme se observa, a fiscalização dos recursos investidos em pesquisa e desenvolvimento e em eficiência energética, nos termos da Lei nº 9.991/00, é bastante ampla, contando com diversos órgãos públicos, com a realização de audiências públicas visando a transparência do processo, além da previsão de participação da sociedade civil.

5. Dos procedimentos do programa de eficiência energética - PROPEE da ANEEL

Diante da determinação da Lei nº 9.991/00 de que as empresas concessionárias ou permissionárias de distribuição de energia elétrica devem aplicar um percentual mínimo da sua ROL em programas de eficiência energética, conforme regulamentos da ANEEL, essa agência fixou os Procedimentos do Programa de Eficiência Energética - PROPEE (BRASIL, 2018).

O percentual mínimo da ROL que as distribuidoras devem aplicar no Programa de Eficiência Energética (PEE) e sua regulamentação específica são constantemente alterados por meio de Lei e Resoluções Normativas que são divulgadas pela ANEEL, mais recentemente a Lei 14120/21.

De acordo com a ANEEL, o PEE visa a promoção da utilização “eficiente e racional de energia elétrica em todos os setores da economia por meio de projetos que demonstrem a importância e a viabilidade econômica de ações de combate ao desperdício e de melhoria da eficiência energética de equipamentos, processos e usos finais de energia” (BRASIL, 2018). Buscando atingir esse objetivo:

[...] busca-se maximizar os benefícios públicos da energia economizada e da demanda evitada no âmbito desses programas. Busca-se, enfim, a transformação do mercado de energia elétrica, estimulando o desenvolvimento de novas tecnologias e a criação de hábitos e práticas racionais de uso da energia elétrica (BRASIL, 2018).

Os PROPEE estabelecem como etapas do PEE: i) a seleção: que abrange as atividades de prospecção, pré-diagnóstico e seleção de projetos, por meio de chamada pública; ii) a definição: que corresponde à análise técnico-econômica e às bases para as atividades de M&V (medição e verificação de resultados); iii) o cadastro: consistente no carregamento do projeto na base de PEE da ANEEL; iv) avaliação inicial: submissão à avaliação prévia da ANEEL; v) execução: cadastro na base de PEE da ANEEL da data do início do projeto; vi) medição e verificação: elaboração de relatório das ações e etapa inicial do período de medicação e de verificação de resultados; vii) auditoria contábil e financeira: elaboração de relatório dos gastos realizados na execução do projeto, verificando-se a sua adequação de acordo com o Manual dos Procedimentos Previamente Acordados para Auditoria Contábil e Financeira de Projetos, Planos e Programas de Eficiência Energética – EE (PPA); viii) relatório final: irá apresentar os resultados obtidos após a conclusão do projeto e da fase inicial do período de determinação da economia das atividades de M&V, com carregamento junto à base da ANEEL com o relatório M&V e o Relatório da Auditoria; ix) avaliação final: fase obrigatória para todos os projetos desenvolvidos no âmbito do PEE; e x) acompanhamento: visa avaliar a permanência das ações de eficiência energética implantadas e as mudanças do mercado (BRASIL, 2018).

Além disso, os PROPEE preveem a elaboração do denominado “cálculo de viabilidade”, visando analisar a viabilidade econômica dos projetos realizados no âmbito do PEE. Nessa perspectiva, o principal critério de avaliação da viabilidade econômica de um projeto do PEE consiste na verificação da relação custo-benefício (RCB), na qual o benefício consiste na “valoração da energia economizada e da redução da demanda na ponta durante a vida útil do projeto para o sistema elétrico” e o custo aos “aportes feitos para a sua realização (do PEE, do consumidor ou de terceiros)” (BRASIL, [2018]).

O cálculo de viabilidade deve ser realizado ao longo do projeto, compreendendo uma avaliação ex ante dos valores estimados na fase de definição, baseados em análises de campo, experiências anteriores, cálculos de engenharia e avaliações de preços no mercado e uma avaliação ex post, que levará em conta a economia de energia e a redução da demanda na ponta, observando as ações de medição e verificação e os custos efetivamente despendidos (BRASIL, 2018).

Dentre diversos outros critérios considerados no cálculo de viabilidade, os PROPEE ainda apresentam um “critério chave de avaliação”, que busca conferir racionalidade à avaliação, verificando se o benefício auferido é maior que aquele que haveria se o recurso tivesse sido alocado na expansão do sistema elétrico (BRASIL, 2018). Nesse sentido:

[...] o benefício apurado com a valoração da energia e da demanda reduzidas ao custo unitário marginal de expansão do sistema deve ser no mínimo 25% maior que o custo do projeto. Em outras palavras, a relação custo-benefício do projeto deve ser igual ou inferior a 0,8 (oito décimos) (BRASIL, [2018]).

Assim, a RCB deve ser igual ou inferior a 0,8. No caso de contratos de desempenho energético que estabeleçam compromissos futuros é admitido o RCB menor ou igual a 0,9. Já nos projetos com fontes incentivadas, em razão das tarifas e enquadramentos diferenciados, admite-se, como forma de incentivo, RCB menor ou igual a 1,0 (BRASIL, 2018)

Esse indicador de performance é muito importante para a valorização dos recursos empregados para a eficiência energética no Brasil, haja vista que, na pior das hipóteses, para cada R$0,80 investidos em eficiência energética, obtém-se R$1,00 em economia de energia. Com relação a fonte incentivadas, o parâmetro de performance é flexibilizado considerando que as fontes permitidas para essa modalidade devem ser fontes renováveis.

Faz-se mister ressaltar um outro aspecto do indicador RCB, que faz com que os projetos de eficiência energética passem por critérios muito rigorosos de avaliação, garantindo qualidade e razoabilidade de custos em equipamentos e serviços prestados no âmbito desses projetos: por exemplo, quando se substitui uma lâmpada com tecnologias convencionais de 100W por uma com tecnologia LED de 50W, o benefício obtido é de 50W. Ou seja, na relação custo-benefício, o benefício está fixado em 50W. Analisando agora o custo sob a mesma óptica, se for considerado um custo limite de R$20 para a lâmpada com tecnologia LED e R$5,00 para os serviços relacionados à sua substituição e descarte ambiental, dentre outras atividades, tem-se um custo máximo de R$ 25,00 para a substituição da referida lâmpada, custo este que levaria a RCB para seu limite máximo, segundo os PROPEE, de 0,8. Por outro lado, em um “ambiente” regido pelas Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21, se o gestor público recebe três orçamentos para a substituição desta mesma lâmpada, sendo o orçamento 1 no valor de R$ 30,00, o orçamento 2 no valor de R$ 50,00 e o orçamento 3 no valor de R$70,00, geralmente o orçamento 1 será o escolhido, diante do que dispõem os arts. 45, § 3º da Lei nº 8.666/93 e art. 33, I e 34, caput da Lei nº 14.133/21.

No exemplo citado, mesmo que a aquisição leve em conta o critério do menor preço estabelecido nas leis de licitações, que tende a apresentar o menor valor nominal de compra, o custo mínimo seria de R$ 30,00, que nunca passaria pelo crivo do processo estabelecido nos PROPEE, que analisa com rigor a relação custo-benefício do investimento. Esse exemplo simples mostra a grande distorção existente entre as Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 e a Lei 9991/00.

Não se sustenta que a prática administrativa adota de forma incorreta o critério do menor preço, mas é possível afirmar que a relação custo-benefício exigida nos PROPEE tende a apresentar maior economicidade, fugindo a análise específica das vantagens e desvantagens dos critérios empregados para a aquisição de bens e serviços pela Administração Pública nas leis de licitações dos limites do presente estudo, devendo ser objeto de novos trabalhos específicos.

Conforme se observa, os PROPEE, visando regular os investimentos previstos pela Lei 9.991/00, apresentam um procedimento com várias fases específicas e controles baseado na eficiência e na relação custo-benefício, com critérios objetivos para a mediação e avaliação do índice de desempenho, dificultando ações fraudulentas, não se verificando qualquer tipo de exigência de performance semelhante nas Leis de Licitações e Contratos Administrativos em vigor (Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21).

6. Da inaplicabilidade da lei de licitações e contratos administrativos aos investimentos em eficiência energética previstos na Lei 9.991/00

Conforme destaca Oliveira (2012) a exploração da energia elétrica no Brasil data do começo do Século XX, quando foram fundadas as primeiras companhias geradoras e distribuidoras que celebraram com vários municípios contratos de concessão.

No escólio de Bastos (2012a, n. p.) “A concessão foi a primeira forma que o poder público utilizou para transferir a terceiros a execução de serviço público. Isto se deu a partir do momento em que o Estado liberal, que vigorava no fim do século XVIII e no XIX, cedeu lugar ao Estado intervencionista”.

De acordo com o art. 175 da CRFB/88 “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Segundo Mello a concessão de serviço público:

[...] é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço” (MELLO, 2011, p. 709-710).

Constitui uma espécie de contrato administrativo, apresentando todos as características inerente a esse tipo de contrato (BASTOS, 2012a), encontrando-se sujeita a um regime autônomo com princípios que fogem aos limites fixados pelo direito comum, permitindo a inserção das denominadas cláusulas exorbitantes ou derrogatórias (DELGADO, 2012).

Já a permissão corresponde a outra modalidade de prestação indireta de serviços públicos, constituindo “ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários” (MELLO, 2011, p. 767).

Bastos (2012b) observa que a permissão e a concessão possuem tantas aproximações que alguns autores desprezam as diferenças que existem entre os institutos, ressaltando, no entanto, que diante da sua natureza de ato unilateral, precário e discricionário revogável unilateralmente a qualquer tempo, a permissão geralmente é utilizada quando não existe a necessidade do investimento de grandes capitais.

No que interessa diretamente ao presente estudo, diante da possibilidade da utilização dos recursos previstos na Lei nº 9.991/00 em projetos de eficiência energética e na instalação de sistemas de geração de energia renovável em edificações utilizadas pela Administração Pública, na forma do art. 1º, VI da mencionada Lei, resta analisar se, no silêncio da legislação específica (Lei nº 9.991/00), devem ser observadas as Leis de Licitações e Contratos Administrativos em vigor, Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21, que estabelecem normas gerais de “licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1º, caput da Lei nº 14.133/21)[3], abrangendo ainda “os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa” (art. 1º, I da Lei nº 14.133/21) e “os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública” (art. 1º, II)[4].

O § 1º, do artigo 1º da Lei nº 14.133/21[5] consigna que não são abrangidas pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, devendo ser destacado que os recursos previstos na Lei nº 9.991/00 decorrem de parte da ROL das concessionárias e permissionárias de serviços públicos de distribuição de energia elétrica, que são pessoas jurídicas de direito privado, que receberam a concessão ou a permissão para a exploração do serviços público de distribuição de energia elétrica, com fundamento no art. 175 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) (BRASIL, 1988).

Nessa perspectiva, embora a concessão e a permissão de serviços públicos se sujeitem às normas de licitações e contratos públicos, as concessionárias e permissionárias, nos termos do art. 37, caput e inciso XXI da CRFB/88 (BRASIL, 1988) e dos arts. 1º Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 não se sujeitam à lei de licitações e contratos nas suas contratações em geral, não se enquadrando os PROPEE como concessão ou permissão de serviço público.

Destaca-se que se a distribuidora e/ou o consumidor beneficiado não estiverem sujeitos à Lei de Licitações e Contratos Administrativos os PROPEE sequer permitem a licitação de projetos, devendo o projeto selecionado ser executado e contratado diretamente pelo proponente selecionado pela chamada pública de projetos, permitindo-a apenas se a distribuidora e/ou consumidor beneficiado estiver sujeito à “Lei nº 8.666/93” (BRASIL, 2018), que será totalmente revogada após dois anos da publicação da Lei nº 14.133/21, nos termos do seu artigo 193, II.

O art. 193, I da Lei nº 14.133/21 revogou imediatamente apenas os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/93, relacionados a disposições penais e processuais penais e não houve a fixação de vacatio legis para a entrada em vigor da Lei nº 14.133/21, que entrou em vigência na data da sua publicação, ocorrida em 1º de abril de 2021.

Desta forma, durante os próximos dois anos coexistirão dois regimes licitatórios, cabendo ao administrador a opção por qual regime jurídico deseja realizar os procedimentos de licitações e contratações, sendo possível, inclusive, a alternância entre os regimes antigo e novo, contando que o edital deixe claro as regras que serão aplicadas.

Feitas essas observações, consigna-se que as Leis de Licitações e Contratos Administrativos estabelecem normas gerais de licitações e contratação, visando selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública[6]-[7], ao contrário dos PROPEE, que objetivam atender de forma específica a aplicação do ROL pelas empresas concessionárias ou permissionárias de distribuição de energia elétrica no PEE.

Além disso, nos termos do art. 14, II da Lei de Licitações e Contratos Administrativos[8], por exemplo, a empresa responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários, não poderá disputar a licitação ou participar da execução do contrato direta ou indiretamente.

A aplicação das Leis de Licitações e Contratos Administrativos pode causar prejuízos à concorrência e desestimular a democratização que a chamada pública de projetos visa implementar, de acordo com o que estabelecem os PROPEE, fazendo com que as empresas, notadamente as pequenas trabalhem no “risco”, considerando que mesmo após atenderem todos os rigorosos critérios estabelecidos nos PROPEE, que envolvem o uso de recursos financeiros e tempo, podem ser impedidas ou não ter qualquer garantia com relação à execução do seu projeto que foi selecionado após procedimento muito mais rigoroso do que aquele estabelecido na legislação, que fixa normas gerais para as licitações e os contratos, contrariando o interesse público na execução dos projetos de eficiência energética, especialmente diante do atual período de crise na geração de energia elétrica.

A propósito, destaca-se o instituto da “contratação integrada”, criada pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), previsto na Lei nº 12.462/11, de 4 de agosto de 2011 (BRASIL, 2011), para uso nas obras de infraestrutura e aeroportos da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, bem como empreendimentos do PAC e do SUS.

Segundo o § 1º, do art. 9º da Lei nº 12.462/11 a contratação integrada compreende “a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto”.

O RDC evidencia a necessidade da existência de outros regimes específicos como forma de atendimento ao interesse público, o que é o caso da aplicação da ROL pelas empresas concessionárias ou permissionárias de distribuição de energia elétrica no PEE, diante da inadequação da aplicação das normas gerais previstas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Conforme destacado na seção anterior, os PROPEE já apresentam, na etapa de seleção, a chamada pública de projetos, que é obrigatória para todas as distribuidoras, correspondendo ao “mecanismo pelo qual os projetos são apresentados por agentes, em atenção a uma chamada pública, concorrendo em regime de leilão de qualidade e preço” (BRASIL, 2018).

Na chamada pública de projetos, a distribuidora irá emitir um edital, com a mais ampla divulgação possível, convocando quem assim desejar para a apresentação de projetos de eficiência energética dentro dos critérios técnico-econômicos estabelecidos pela ANEEL, visando tornar o processo decisório de escolha dos projetos e consumidores beneficiados pelo PEE mais transparente e democrático, com a ampla possibilidade de participação da sociedade civil (BRASIL, 2018).

Serão fixados ainda os critérios de qualificação dos projetos incluindo a exigência de que “O aporte requerido ao PEE deve proporcionar ao projeto uma RCB menor ou igual à máxima definida na Chamada Pública (por sua vez, menor ou igual à máxima definida no Módulo 7 - Cálculo da Viabilidade)” (BRASIL, 2018), para fins de verificação de forma objetiva da eficiência e da relação custo-benefício, estabelecendo desde o início o desempenho mínimo que o projeto deverá alcançar.

A fim de comparação, o denominado “contrato de eficiência” previsto no art. 6º, LIII da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, definido como o contrato que tem como objeto a prestação de serviços e que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens “com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada” não apresenta requisitos de performance tão específicos, objetivos e rígidos como os estabelecidos pelos PROPEE em cumprimento da Lei 9.991/00.

Além disso, todos os equipamentos que forem adquiridos com recursos do PEE devem ser energeticamente eficientes, sendo considerado eficiente aquele que apresentar as certificações INMETRO e PROCEL (BRASIL, 2018).

Os resultados da chamada pública deverão ser divulgados conforme o rito do edital da chamada pública e na página da internet da distribuidora que a realizou contendo, no mínimo: i) segmento ao qual pertence o projeto; ii) usos finais que tiveram ações de eficiência energética; iii) nome da empresa proponente do projeto; iv) CNPJ da empresa proponente do projeto; v) nome do consumidor; vi) Valor total do projeto; vii) Recursos do PEE aplicados no projeto; viii) RCB global do projeto; ix) Pontuação alcançada com o projeto, por critério e total, com a devida justificativa (BRASIL, 2018).

No caso de projetos qualificados e não selecionados, além desses dados, deverá ser informado o motivo da não seleção. Com relação aos projetos não qualificados, devem ser informados “detalhes” de todos os motivos da não qualificação da proposta, estando todas as chamadas públicas sujeitas à fiscalização da ANEEL (BRASIL, 2018).

Ainda, todos os projetos devem ser obrigatoriamente submetidos à auditoria contábil e financeira, ao final da sua execução, com a contratação de empresa inscrita na Comissão de Valores Mobiliários - CVM para executar a tarefa (BRASIL, 2018)

Ressalta-se que a Lei nº 9.991/00 e os PROPEE atendem todos os princípios descritos no art. 5º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos[9], em especial os da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, não havendo o menor sentido e/ou utilidade na aplicação das normas gerais de licitações e contratos às chamadas públicas de projetos de eficiência energética, devendo ser ressaltado, ainda, que nos termos do art. 3º, II da Lei nº 14.133/21[10], não se subordinam aos seus preceitos as contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.

No caso em apreço, o ato não configura uma “contratação no sentido próprio do termo. É que não ocorre, em tal hipótese, a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, conforme aponta a doutrina” (BRASIL, 2015), mas, sim, em destinação de parcela do resultado líquido operacional, decorrente da própria atividade da concessionaria/permissionária, para a aplicação em programas de eficiência energética.

A aplicação das normas gerais das Leis de Licitações e Contratos Administrativos, além de não proporcionar o nível de controle estabelecido pelos PROPEE, inclusive no que se refere à avaliação de desempenho por meio de critérios objetivos, pode servir como obstáculo para o atendimento do interesse público que a Lei 9.991/00 visa promover, consistente no retorno à sociedade de parte do valor pago pelos usuários a título de tarifa do consumo de energia elétrica, o que poderia beneficiar, por exemplo, hospitais, escolas, a própria Administração Pública, além de melhoramentos no sistema de iluminação pública.

Salienta-se que esses projetos de eficiência energética podem contribuir com o enfrentamento da atual crise que está colocando em risco o próprio fornecimento de energia elétrica e provocando o aumento de tarifas, ensejando um sacrifício menor às empresas e à população.

Considerações finais

O presente artigo buscou discorrer sobre a aplicabilidade das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 aos programas de eficiência energética que envolvam os entes sujeitos às regras gerais das leis de licitações e contratos administrativos, considerando que, nesses casos, o procedimento já é regulado pela Lei nº 9.991/00 e pelos PROPEE, que fixam critérios específicos.

Observou-se que a Lei nº 9.991/00 não prevê a aplicação das normas gerais de licitações e contratos e que os PROPPE não admitem a licitação de projetos quando a distribuidora e/ou consumidor beneficiado não estiverem sujeitos às Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21, permitindo-a apenas se a distribuidora e/ou consumidor beneficiado estiver sujeito às regras gerais de licitações e contratos.

A questão é importante do ponto de vista prático e para fins de atendimento do interesse público, considerando que os investimentos previstos na Lei nº 9.991/00 podem beneficiar, por exemplo, hospitais, escolas, unidades consumidoras situadas em comunidades de baixa renda ou rurais, prédios da Administração Pública e até mesmo promover investimentos em iluminação pública.

Verificou-se que a aplicação das regras gerais das Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 pode causar prejuízo à concorrência e desestimular a democratização que a chamada pública de projetos busca atingir, fazendo com que as empresas do ramo de eficiência energética, notadamente as pequenas, trabalhem no risco, considerando que não terão qualquer garantia com relação à contratação do seu projeto, selecionado após rigoroso e longo procedimento estabelecido pela Lei nº 9.991/00 e pelos PROPEE, com diversas etapas, que incluem critérios objetivos de performance não encontrados na legislação geral de licitações e contratos, em prejuízo do interesse público.

Nessa perspectiva, a adequada utilização dos recursos previstos na Lei nº 9.991/00 pode contribuir para ao menos minorar os efeitos de crises no fornecimento de energia elétrica, como a vivenciada entre os anos de 2001 e 2002 e a atual, agravada pela dependência da geração hidráulica, afetada pelo baixo volume de chuvas.

Conforme se pontuou: i) embora a concessão e a permissão se sujeitem às normas de licitações e contratos públicos, as concessionárias e permissionárias, nos termos do art. 37, caput e inciso XXI da CRFB/88 (BRASIL, 1988) e dos arts. 1º Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21 não se sujeitam à lei de licitações e contratos nas suas contratações em geral, não se enquadrando os PROPEE como concessão ou permissão de serviço público; ii) os recursos previstos na Lei nº 9.991/00 decorrem de parte da ROL das concessionárias e permissionárias de serviços públicos de distribuição de energia elétrica, que são pessoas jurídicas de direito privado que não se sujeitam às normas gerais de licitações e contratos administrativos; iii) a aplicação dessas regras gerais não se revelam adequadas para o atendimento do interesse público na execução de projetos de eficiência energética, diante das suas especificidades; iv) a Lei nº 9.991/00 e os PROPEE já preveem um procedimento muito mais rigoroso de controle de gastos e de eficiência do que as Leis nºs 8.666/93 e 14.133/21, incluindo, já na etapa de seleção, a chamada pública de projetos, com a exigência de desempenho mínimo e diversas outras formas de fiscalização, como a realização de auditoria contábil e financeira; e v) o ato não se configura como contratação no sentido próprio do termo, tratando-se de destinação de parcela do resultado líquido operacional, decorrente da própria atividade da concessionaria/permissionária, para a aplicação em programas de eficiência energética.

Assim, a aplicação das normas gerais das Leis de Licitações e Contratos, além de não acrescentar nada para a melhoria e controle do procedimento estabelecido pelos PROPPE, poderá representar um obstáculo para o atendimento do interesse público, burocratizando de maneira indevida e sem qualquer fundamento constitucional ou legal a aplicação de recursos que poderiam servir para atender ao interesse da coletividade e da própria Administração Pública, além de minorar os problemas que o sistema elétrico do país vem enfrentando, evitando-se a imposição de sacrifícios desnecessários às empresas e à população.

Referências

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Submetido em: 17 nov. 2021.

Aceito em: 17 fev. 2023.



[1] De acordo com nota conjunta emitida pelas Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (Firjan) e a Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (FIEMG) existe a previsão de que os reservatórios do subsistema Sudeste/Centro Oeste finalizem o mês de setembro de 2021 com 14,9% das suas capacidades (FIRJAN, 2021).

[2] A Firjan e a FIEMG destacam que apesar da crise hídrica vivida no país, a atual crise na geração de energia é produto de uma década de operação hidrelétrica sob estresse, sem a adoção de medidas estruturais para mitigação dos riscos. As entidades ressaltaram, ainda, que se não fossem as sucessivas crises econômicas que prejudicaram o desenvolvimento do país a situação seria insustentável (FIRJAN, 2021).

[3] Em sentido semelhante: art. 1º, caput da Lei nº 8.666/93.

[4] De acordo com o art. 1º, parágrafo único da Lei 8.666/93: “Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

[5] Sem dispositivo semelhante na Lei 8.666/93.

[6] “Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável” (BRASIL, 2021e).

[7] Vide art. 3º, caput da Lei nº 8.666/93.

[8] A mesma vedação é prevista no art. 9º, II da Lei nº 8.666/93.

[9] Vide art. 3º, caput da Lei 8.666/93.

[10] Sem dispositivo similar na Lei nº 8.666/93.